Este é um dos temas que mais gera conflito e mitos no Direito de Família. Muitos pais chegam ao meu escritório com a seguinte dúvida: “Doutora, meu filho completou 12 anos, ele já pode decidir com quem quer morar?”.
Como advogada, preciso ser honesta com você: não existe uma idade mágica onde a criança simplesmente aponta o dedo e decide. No entanto, a vontade do filho tem, sim, um peso crescente conforme ele amadurece.
Neste guia completo, vou explicar como o Judiciário avalia o desejo dos filhos no divórcio, o que diz a lei sobre a oitiva de menores e como garantir que o bem-estar da criança esteja sempre em primeiro lugar.
No passado, as decisões sobre guarda eram quase automáticas. Hoje, o Direito de Família moderno foca no Princípio do Melhor Interesse da Criança. Isso significa que a Justiça não busca apenas o que os pais querem, mas o que é melhor para o desenvolvimento físico, emocional e psicológico do filho.
1. A Idade de 12 Anos: O que muda na lei?
O Estatuto da Criança e do Adolescente (ECA), em seu artigo 28, parágrafo 1º, estabelece que, sempre que possível, a criança ou o adolescente deve ser ouvido por equipe interprofissional e sua opinião deve ser devidamente considerada.
No entanto, há uma diferença técnica importante:
- Criança (até 12 anos incompletos): Deve ser ouvida, mas sua opinião é apenas um dos muitos elementos analisados pelo juiz.
- Adolescente (12 a 18 anos): A opinião ganha muito mais relevância. Embora não seja “soberana”, o juiz dificilmente decidirá contra a vontade expressa de um adolescente, a menos que essa vontade seja claramente prejudicial a ele (como querer morar com um pai que permite o uso de drogas ou que não incentiva os estudos).
2. Como a criança é ouvida? (Depoimento Especial)
Muitos pais têm medo de que o filho seja colocado “frente a frente” com o juiz ou com o outro genitor em uma sala de audiência fria. Fique tranquilo: isso não acontece.
Em processos de guarda, utilizamos o Depoimento Especial ou a Escuta Especializada. O menor é levado a uma sala lúdica, acolhedora, onde conversa com psicólogos e assistentes sociais do Tribunal de Justiça. Esses profissionais têm o treinamento necessário para identificar:
- Se a criança está sendo manipulada (Alienação Parental).
- Se ela tem um vínculo afetivo real e saudável com o genitor escolhido.
- Se a escolha se baseia em critérios superficiais (ex: “meu pai me deixa jogar videogame o dia todo”).
3. Guarda Compartilhada vs. Lar de Referência
É fundamental não confundir escolher com quem morar com guarda única.
No Brasil, a regra é a Guarda Compartilhada. Isso significa que ambos os pais tomam decisões importantes juntos (escola, médicos, viagens). O que o filho “escolhe”, na prática, é o seu lar de referência (onde ele dormirá na maior parte da semana).
Mesmo que o filho escolha morar com a mãe, o pai continua tendo direito a convivência (visitas) e o dever de participar ativamente da vida da criança.
4. O Perigo da Alienação Parental
Como advogada, acompanho casos onde o filho manifesta o desejo de morar com um dos pais apenas porque o outro genitor o está “bombardeando” com críticas sobre o ex-parceiro.
Se o juiz ou o perito psicólogo perceber que a criança foi treinada para dizer que quer morar com o pai ou com a mãe, isso pode configurar Alienação Parental. As consequências são graves, podendo inclusive inverter a guarda ou suspender a autoridade parental de quem está manipulando o menor.
5. E se o filho se recusar a ir para a casa de um dos pais?
Este é um desafio prático enorme. Quando o adolescente se recusa terminantemente a cumprir o regime de visitas, o juiz geralmente determina uma mediação familiar. Forçar um adolescente de 16 anos a entrar num carro contra a vontade pode gerar traumas piores. Nesses casos, a terapia familiar é o caminho mais indicado para restaurar o vínculo.
6. Fatores que o Juiz analisa além da vontade do filho
Além do desejo do menor, o magistrado observará:
- Estabilidade: Qual genitor oferece uma rotina mais estável e segura?
- Rede de Apoio: Quem tem ajuda de avós, tios ou escola próxima?
- Vínculo Afetivo: Com quem a criança demonstra mais conexão emocional?
- Histórico de Cuidados: Quem sempre levou ao médico, ajudou no dever de casa e cuidou da higiene?
7. Conclusão: O Diálogo é o Melhor Caminho
O divórcio já é um processo doloroso por natureza. Tentar usar o filho como “troféu” ou forçá-lo a escolher um lado pode deixar cicatrizes para a vida toda. O ideal é que os pais, com o auxílio de seus advogados, consigam entrar em um acordo que respeite a maturidade do filho e a necessidade dele de conviver com ambos.
A vontade do menor é um norte, mas a proteção do seu futuro é o destino final.
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